Artículo publicado en AJA (Revista de Actualidad Jurídica Aranzadi) en fecha 9/07/2015.
La
sustracción internacional de menores en España
Es
una realidad que la cada vez más numerosa existencia de matrimonios
mixtos ha dado lugar a una forma de incumplimientos en derecho de
familia que se corresponden con la llamada sustracción internacional
de menores. El componente internacional viene determinado
generalmente por la diferente nacionalidad de los miembros de la
pareja o matrimonio y la existencia de hijos comunes menores de edad
que son trasladados del lugar de su residencia habitual al lugar de
origen de alguno de los dos progenitores o a un tercer estado,
distinto del que residían, sin que el retorno a su lugar de
residencia habitual se produzca, incumpliendo deliberadamente la
obligación de devolución y vetando de esta manera toda relación
con el otro progenitor.
Para
que pueda hablarse de sustracción ilícita ha de existir una
vulneración de un derecho de custodia, entendido el término
custodia en un sentido amplio, pues según la interpretación del
Convenio
de la Haya de 1.980 sobre los aspectos civiles de la sustracción de
menores
al que ahora nos referiremos, podrá pedir la restitución no sólo
aquel progenitor que tenga un derecho de custodia en sentido
estricto, sino también el progenitor que sea titular de un derecho
de visitas. Es decir, el concepto “custodia” en el contexto que
estamos hablando se corresponde con el derecho a elegir la residencia
o domicilio del menor. Ésta es una primera matización que es
necesario considerar pues abre el espectro de la casuística a muchos
más supuestos de los que la gente se cree, tal y como observamos en
las consultas que tenemos.
Asimismo,
es necesario constatar que, contrariamente a lo que muchos clientes
piensan, no es necesario que exista una previa resolución judicial
que otorgue un determinado derecho de guarda o régimen de visitas,
ya que lo que verdaderamente se protege es el efectivo ejercicio de
un derecho de custodia o régimen de visitas, y con ello, el
mantenimiento del statu quo del menor, lo cual puede suceder en una
mera separación de hecho.
Además,
se precisa que exista un efectivo desplazamiento internacional que
aparte al menor del otro progenitor y que dicho desplazamiento, tal y
como hemos dicho, sea la causa de un efectivo cambio o variación
sustancial del estatus del mismo. Por supuesto, se requiere que el
traslado o la retención implique apartarlo de su “residencia
habitual”, entendiendo dicho término como el lugar en el que el
menor tenga una cierta integración en un entorno social y familiar,
valiendo como medios de prueba que acrediten dicha residencia
habitual el padrón, su escolarización, o su seguimiento médico,
entre otros. Por otra parte la prosperabilidad de la acción
encaminada al retorno depende de que la misma se ejercite dentro
del año en que se produjo la sustracción o retención ilícitos.
La
legislación básica en la materia la constituyen, además de la
Convención
de los Derechos del Niño de 20/11/1989,
el citado Convenio
de La Haya de 1980
– suscrito en la actualidad por 90 países- y ratificado por España
el 28/05/1987 y para los casos que se den entre países miembros de
la Unión Europea, el Reglamento
número 2201/2003 (Bruselas II bis)
, relativo
a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones
judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental,
aplicable a todos los países de la UE desde el 1/03/2005, excepto a
Dinamarca. Por otro lado, existen también convenios bilaterales
entre estados y legislación interna, como en el caso español, que
para cuestiones procesales, rigen todavía los artículos 1.901 a
1.909 de Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.981.
Así,
nos podemos encontrar con dos situaciones: o bien que un menor que
residía en España sea trasladado por uno de los progenitores a un
estado distinto sin consentimiento del otro , en cuyo caso, éste
deberá interponer la correspondiente demanda ante la Autoridad
Judicial del lugar en el que se ha traslado ilícitamente. O bien, el
caso en que se traslade a España un menor que residía
habitualmente en otro lugar, y se reciba en España la demanda
solicitando la devolución.
La
Autoridad Judicial competente sólo puede denegar la solicitud de
retorno o devolución si el solicitante no ostentaba un efectivo
derecho de custodia, o si ha transcurrido más de 1 año desde que se
produjo el traslado, dado que se presume, en tal caso, el arraigo del
menor a dicho nuevo lugar de residencia, o la existencia de
consentimiento del otro progenitor, así como la propia objeción
del menor. Obviamente, siempre se denegará la restitución cuando la
misma implique grave riesgo para el menor (piénsese en supuestos de
violencia doméstica) o se vulneren derechos fundamentales y
libertades públicas. Hay que saber que dichas excepciones a la
restitución son de interpretación totalmente restrictiva, dado que
el espíritu de la regulación busca la restitución inmediata.
En
España, los casos de sustracción internacional han ido en aumento,
y, en concreto, en el último año, en su conjunto ha habido un
incremento del 13% , siendo lo cierto que se han resuelto cerca de
200 casos, si bien no siempre con la agilidad y celeridad deseada por
déficits de cooperación internacional de todos los operadores,
jueces, autoridades centrales y abogados incluidos.
En
última instancia, todo procedimiento de sustracción internacional
de menores tendrá que tener como criterio rector el preservar al
máximo el bien más preciado, esto es, el superior interés del
menor.
En
definitiva, de lo que se trata es de dar con soluciones que protejan
al menor y no a los posibles intereses creados de sus progenitores.
Todo ello requiere, como siempre, un ejercicio responsable que
precisa de la cooperación y sobre todo, coordinación de todos los
operadores jurídicos que actúan en el caso en concreto a fin de
evitar la petrificación de situaciones que no deberían producirse
de actuarse de una manera lúcida, consciente y ágil
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